Silencio administrativo positivo, eterna promesa

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Desde temprana edad he tenido siempre la sensación de que la autorregulación nunca ha sido eficaz o buena idea. Conozco muy pocas personas que sean capaces de no sucumbir a la tentación de la autocomplacencia.

Es por ello que la figura del silencio administrativo me resulta atractiva, porque no es más que una sanción ante el propio incumplimiento: si la administración, que es juez y parte en el plano administrativo, no cumple su obligación de contestar al ciudadano, entonces se entiende que se ha producido un acto presunto, esto es, que su silencio es elocuente.

Pero la cuestión es:
¿en qué sentido o a favor de quién?
Y ahí es donde entra lo que se ha dado en llamar silencio administrativo positivo o negativo. La lógica nos lleva a pensar que, si la administración no cumple su obligación de resolver expresamente una solicitud de un ciudadano, las consecuencias deberían ir en contra de la incumplidora y en favor del ciudadano perjudicado: a esto se le llama silencio positivo.

Así se entendía allá por el inicio del presente siglo, especialmente cuando se trataba de dos silencios consecutivos, esto es, cuando la administración incumplía su obligación de contestar dos veces seguidas (doble silencio): no resolvía ni a la petición inicial, ni el posterior recurso.

Pero claro, la "eficiencia" de la administración llevó a que hubiese gente defendiendo haber adquirido derechos sobre bienes de dominio público por silencio administrativo, bienes que nos pertenecen a todos por ley, y llegó la solución, como siempre, de quienes menos culpa tienen o peores herramientas poseen para solventar el problema. Los jueces, enmendando las consecuencias de errores ajenos, y un flagrante incumplimiento de la ley por quien más debiera predicar con el ejemplo, abrieron la puerta a que no todos los silencios administrativos fuesen positivos y otorgasen derechos. A partir de ese momento el silencio no tenía que equivaler a una estimación de la solicitud del ciudadano.

Desde entonces, la figura del silencio administrativo ha sufrido una lenta evolución para pasar de garantía del ciudadano, a condena del ciudadano, incluso en el supuesto que más claramente tenía efectos positivos: el doble silencio.

Si a eso se le suma la "
dictadura de la cita previa", no cuesta entender el malestar de los ciudadanos.

Y todo esto viene porque se ha publicado en Andalucía una de las normas con el nombre y articulado más extenso que uno recuerda:
Decreto-ley 3/2024, de 6 de febrero, por el que se adoptan medidas de simplificación y racionalización administrativa para la mejora de las relaciones de los ciudadanos con la Administración de la Junta de Andalucía y el impulso de la actividad económica en Andalucía.

En su artículo 21, donde dice modificar el régimen del silencio administrativo, se establece:

"
1. Como regla general, en todos los procedimientos de competencia de la Administración de la Junta de Andalucía y de sus entidades instrumentales iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la obligación de dictar resolución expresa, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado esta, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo."

Uno pasa a celebrar inmediatamente el cambio que presume esta reafirmación del silencio positivo, hasta que continua leyendo el artículo, y descubre que hay un "pero" enorme en el segundo y tercer apartado del mismo artículo:

"2. Se exceptúan de lo establecido en el apartado 1 de este artículo, los procedimientos recogidos en la Ley 9/2001, de 12 de julio, por la que se establece el sentido del silencio administrativo y los plazos de determinados procedimientos como garantías procedimentales para los ciudadanos. (El anexo II de dicha ley 9/2001 recoge 60 tipos de procedimientos)
 
3. Asimismo, se exceptúan de la regla general los siguientes procedimientos:
 
a)
Aquellos en los que una norma con rango de ley, (...) establezcan lo contrario. (...)

 
b) Los relativos al ejercicio del derecho de petición a que se refiere el
artículo 29 de la Constitución.
 
c) Aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran, al solicitante o a terceros,
facultades relativas al dominio público o al servicio público.
 
d) Los que impliquen el ejercicio de
actividades que puedan dañar el medio ambiente o el patrimonio histórico y cultural.
 
e) Los de responsabilidad patrimonial de la Administración de la Junta de Andalucía.
 
f) Los de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, cuando se haya interpuesto recurso de alzada contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en las letras b) a e) anteriores.
 
g) Los de
revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados.
 
h) Los procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la
constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas del obligado al pago de ingresos no tributarios.
 
i) Los procedimientos en
materia de personal de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas.
 
4.
Excepcionalmente, podrá también establecerse el sentido desestimatorio del silencio mediante norma con rango de ley por razones de interés general. (...)
 
5. En los
procedimientos de competencia de la Administración de la Junta de Andalucía y de sus entidades instrumentales iniciados de oficio, el sentido del silencio se regirá por lo establecido en la normativa básica estatal y en la normativa sectorial aplicable.
 
6. Cada Consejería deberá revisar el sentido del silencio, siempre que resulte procedente, cada vez que modifique una norma de su competencia. Para el resto de normativa en vigor se establecerán los plazos de revisión en el Plan de Calidad y Simplificación Administrativa."


Son categorías tan amplias e indeterminadas que convierten o abren la puerta a convertir la norma en excepción, y es especialmente grave o incomprensible en el caso del doble silencio en reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la administración, donde ni siquiera el doble silencio administrativo es positivo o equivale a estimación de la solicitud del ciudadano (ver letras e) y f) del precitado texto).

La administración responde de todo daño que provoque en su funcionamiento,
ya sea este normal o anormal. Es de justicia que socialicemos los daños que produzca la persecución del interés general. Si se expropia una finca para construir un puente y que todos ahorremos tiempo en nuestros desplazamientos, es lógico que todos los beneficiarios asumamos el coste de indemnizar el daño asumido para la obtención de dicho beneficio común.

Sin embargo, con esta norma andaluza, el perjudicado por el funcionamiento de la Junta de Andalucía tendrá que ver como, no sólo sufre un daño, sino que además tendrá que soportar que la administración le ignore impunemente hasta en dos ocasiones (en su petición inicial y en su posterior recurso por presunta desestimación). Las consecuencias negativas serán para él, no para la administración que incumple reiteradamente su obligación de resolver.

¿Cómo se defiende uno de una administración excesivamente burocrática si no sufre perjuicio alguno cuando incumple su deber de contestar? Pues mal, porque si bien existe la vía contencioso-administrativa, para cuando tenga derecho a instar esa tutela judicial, ya habrá tenido que soportar la espera hasta agotar dos plazos administrativos, más los costes del prosible asesoramiento.

Concluirá conmigo que esto se parece mucho a una ilegítima impunidad.